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Normalmente los bancos, incluso en algunos préstamos de carácter hipotecario con la garantía del bien inmueble, imponen una serie de garantías adicionales al conceder el préstamo, como es el establecimiento de uno o varios fiadores, generalmente personas solventes del entorno del prestatario, casi siempre familiares. En la fianza el fiador asume el compromiso del deudor (el afianzado) en caso de que el deudor principal no cumpla su obligación.

Podemos hallarnos ante un préstamo a consumidores con fiadores: es conocido que algunos bancos, aún teniendo la garantía hipotecaria, han obligado para conceder el préstamo a, por ejemplo, una pareja joven, a que sus padres se constituyan en fiadores de la operación. Pero también es muy frecuente en supuestos de deudas de empresa que aparezca todo un elenco de fiadores del préstamo que suelen ser los socios, o algunos de ellos, y a veces familiares del empresario o de los socios con cierta solvencia, sin cuya presencia como fiadores no se formalizará la operación de financiación.

Lo que hay que probar es que el destino empresarial o profesional del dinero del préstamo es marginal comparado con el destino como consumidor privado. Es decir: consumidor es el que actúa en el contrato con un fin distinto a su actividad empresarial o profesional, aunque sea empresario o profesional. Habrá que probar qué destino ha dado al dinero objeto del préstamo: si lo ha destinado o no, y en qué mayor cantidad, a su actividad empresarial o comercial.

Un empresario puede ser consumidor, si se dan esos requisitos, y si es considerado consumidor podrá atacar las cláusulas del préstamo por ser abusivas conforme a la Ley de Defensa de los Consumidores y a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

La fianza puede será atacada en una doble vía:

• Porque el fiador es consumidor, aunque el deudor principal (empresario o profesional) no lo sea. Es el supuesto más claro y la carga de la prueba recaerá sobre la entidad financiera.

• E incluso, aunque no sea consumidor, alguna jurisprudencia permite atacar la cláusula de la fianza si se acredita que la imposición de la fianza fue impuesta por la entidad de crédito para conceder el préstamo.

Es decir: si el fiador no consumidor acredita el abuso de la posición dominante de la entidad financiera y la imposibilidad de negociar, la fianza puede ser nula porque se le hizo renunciar a los beneficios del Código Civil, imponiéndole una fianza solidaria y sin beneficio de excusión, típica de muchos préstamos bancarios.

Si es Ud. fiador puede consultarnos el estudio de su contrato y las circunstancias en que se otorgó el préstamo para saber que opciones tiene, porque la casuística es muy variada. Los fiadores ya no están desamparados por el mero hecho de haber firmado una fianza solidaria y con renuncia al beneficio de excusión, incluso aunque sea un préstamo empresarial.

Estas tarjetas son un tipo de crédito personal al consumo por las que su titular puede realizar compras o disponer de efectivo hasta el límite de crédito concedido. Sin embargo, este producto bancario ha sido declarado abusivo y usurario por los tribunales, en concreto, dado el tipo de interés fijado en las mismas.

Nuestro Tribunal Supremo ha declarado usuario el tipo de interés aplicable a este tipo de tarjetas con pagos aplazados, que ascendía en muchos casos a más de un 20% TAE. Las entidades no pueden justificar la concurrencia de especiales circunstancias que justifiquen la aplicación de un interés usurario muy superior al normal en las operaciones de crédito y consumo. Las consecuencias de la nulidad serán que el prestatario sólo estará obligado a devolver la cantidad recibida, habiéndose ya abonado por lo general una cantidad superior a ésta y pudiendo ser así reclamadas por los afectados las cantidades abonadas de más desde la firma del contrato, con sus respectivos intereses (STJUE de 21 de Diciembre de 2016).

En la mayor parte de los préstamos hipotecarios suele haber una cláusula que atribuye a la parte prestataria los gastos de la escritura del préstamo, de su modificación y cancelación, así como los pagos derivados de dicho contrato.

Es decir, en la práctica, siempre el prestatario paga el Notario, el gasto de registro, el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (el gasto más importante de todos) y la gestoría. Esta situación ha cambiado desde una importante Sentencia del Tribunal Supremo de diciembre de 2015.

QUÉ GASTOS PUEDO RECLAMAR

La Ley General de Consumidores y Usuarios considera cláusulas abusivas los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario y la preparación de titulación en la compraventa de viviendas, así como imponer al consumidor impuestos que correspondan al empresario o trasladarle servicios accesorios o no solicitados.

Según el Tribunal Supremo quien tiene un interés manifiesto en documentar y registrar la escritura (pues gozará de fuerza ejecutiva especial en caso de impago) es el Banco o Entidad financiera o crediticia, es decir, el prestamista.

• La cláusula de imposición de gastos notariales y registralesal consumidor es así abusiva.
• En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados del préstamo hipotecario, el Tribunal Supremo recuerda que la legislación impone el pago a los que insten el documento notarial o aquéllos en cuyo interés se expida. En consecuencia, el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados se considera cláusula abusiva y nula en esta Sentencia. No obstante, la jurisprudencia posterior del Supremo se ha apartado de esta decisión y actualmente el impuesto ya no puede ser objeto de reclamación.
• En cuanto a los gastos del seguro de daños, para el Tribunal Supremo no constituye cláusula abusiva para el prestatario.
• En cuanto a los gastos de gestoría, habrá que valorar si su labor está vinculada al pago del impuesto o a gestiones relacionadas con la inscripción en el Registro, debiendo correr la misma suerte que uno u otra. También deberá estudiarse si han sido impuestos los servicios de determinada gestoría al consumidor. Tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE del 16 de Julio de 2020 los gastos de gestoría serán también reclamables al 100%.
• Los gastos de tasación del inmueble son también recuperables al 100%, tras la reciente Sentencia del TS de 27 de Enero de 2021 que así lo reconoce

PLAZO PARA PODER RECLAMAR

En cuanto a la prescripción o caducidad, nada dice la Sentencia comentada, pero la retroacción de efectos de la nulidad de las cláusulas suelo podrá perfectamente ser invocada en los litigios de nulidad de las cláusulas de gastos, pues el fundamento es el mismo que el adoptado por el Tribunal de Justicia de la UE en su Sentencia de diciembre de 2016 (una cláusula abusiva nunca habrá existido). De este modo lo radicalmente nulo es imprescriptible, si bien hay discrepancias y opiniones diferentes en cuanto a la prescripción de la acción de reintegro derivada de la nulidad, pero esta acción prescribiría en 5 años a contar desde la sentencia que declara la nulidad de la cláusula.

RECLAMACIÓN

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Nuestro despacho de abogados es especialista en la negociación de condiciones con las entidades bancarias (asesoramiento preventivo, revisión y renegociación de escrituras); negociación en situaciones de impago con entidades financieras y “Fondos buitre”. Procedimientos de ejecución hipotecaria.